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【最高院•裁判文书】鉴定机构依据当事人提供的复印件作出鉴定意见​,法院可否予以采纳

来源:本站 时间:2023-04-06 23:27:32阅读次数609

【裁判要旨】关于鉴定机构采用复印件作为鉴定资料,是否系无效鉴定材料的问题。根据《民诉法解释》第111条规定,当事人提交复印件作为证据使用,并非当然属于无效证据,是否能够作为定案依据,应当结合其他证据和案件具体情况加以判断。

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书
(2020)最高法民终1145号
上诉人(原审原告):四川省第四建筑有限公司(原四川省第四建筑工程公司)。住所地:四川省德阳市嘉陵江西路299号。
法定代表人:李登龙,该公司董事长。
委托诉讼代理人:李海宁,北京市盈科(银川)律师事务所律师。
委托诉讼代理人:裴德伟,北京市盈科(成都)律师事务所律师。
上诉人(原审被告):汇丰祥商业控股有限公司。住所地:宁夏回族自治区银川市兴庆区丽景北街中国穆斯林国际商贸城东配楼二楼。
法定代表人:耿楠,该公司董事长。
委托诉讼代理人:杜志刚,宁夏方和圆律师事务所律师。
委托诉讼代理人:武文伽,宁夏方和圆律师事务所律师。
被上诉人(原审被告):宁夏宝丰集团有限公司。住所地:宁夏回族自治区银川市经济技术开发区创新园93号楼。
法定代表人:党彦宝,该公司董事长。
委托诉讼代理人:武文伽,宁夏方和圆律师事务所律师。
被上诉人(原审被告):宁夏宝丰地产开发有限公司。住所地:宁夏回族自治区银川市兴庆区丽景北街中国穆斯林国际商贸城东配楼四楼。
法定代表人:耿楠,该公司董事长。
委托诉讼代理人:武文伽,宁夏方和圆律师事务所律师。
上诉人四川省第四建筑有限公司(以下简称四建公司)、汇丰祥商业控股有限公司(以下简称汇丰祥公司)因与被上诉人宁夏宝丰集团有限公司(以下简称宝丰集团)、宁夏宝丰地产开发有限公司(以下简称宝丰地产公司)建设工程施工合同纠纷一案,不服宁夏回族自治区高级人民法院(2018)宁民初118号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后,依法组成合议庭,于2020年11月5日公开开庭进行了审理。上诉人四建公司委托诉讼代理人裴德伟、李海宁,汇丰祥公司委托诉讼代理人杜志刚、武文伽,被上诉人宝丰集团、宝丰地产公司共同委托诉讼代理人武文伽到庭参加诉讼,本案现已审理终结。
四建公司上诉请求:一、请求撤销原审判决的第一项,依法改判汇丰祥公司向四建公司支付工程款49335953.96元,并承担自2016年9月1日起至工程款付清止的利息,其中自2016年9月1日起至2019年8月19日止的利息以49335953.96元为基数,按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算,自2019年8月20日起至实际履行完毕之日止的利息以49335953.96元为基数,按照同期全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。二、请求撤销原审判决的第二项,依法改判汇丰祥公司向四建公司支付承兑汇票的贴现损失2472326元(其中向银行支付贴现费用1163852.97元,向第三方支付贴现费用1308473.03元)。三、请求撤销原审判决的第三项,依法改判:1.汇丰祥公司赔偿四建公司的各项损失9423584.63元(其中停窝工损失费用共计5518278元;因停窝工产生的贷款利息298600元,同期银行透支利息157600元;预期利润损失2601300元;赶工费847806.63元);2.汇丰祥公司承担逾期支付工程进度款利息1201277.53元(暂计至2018年10月12日,具体金额计算至实际清偿之日止);3.宝丰集团、宝丰地产公司对汇丰祥公司承担的上述工程款及损失承担连带清偿责任;4.依法确认四建公司在汇丰祥公司欠付的工程款及利息范围内对案涉工程享有优先受偿权。四、一审、二审的案件受理费、保全费、鉴定费等费用由汇丰祥公司、宝丰集团、宝丰地产公司共同承担。事实和理由:一、原审法院对部分案涉工程的造价认定错误。1.案涉工程应按一类工程一级企业类别计取。根据2008宁夏回族自治区《建设工程费用定额》划分标准,案涉工程为一类工程,四建公司为一级企业。同时中标通知书、竣工验收备案表亦载明是一类工程一级企业,且结合工程竣工图纸等实际情况,案涉工程应按照一级企业一类工程进行取费。2.原审法院按照《马凳制作、布置方案》判定地下室筏板的铁马马凳筋的工程造价是错误的。案涉项目地下室筏板工程于2013年12月12日浇筑完毕,且筏板铁马马凳筋是按照图纸会审纪要载明的施工方案完成制作安装,应按照图纸会审纪要确认铁马马凳筋的工程造价为2259815元。3.原审法院判决脚手架的金额错误,二审法院应按照1339503元的费用予以改判。在实际施工过程中,因汇丰祥公司擅自更改工程使用功能,变更工程设计,工程层高曾发生过变更。4.汇丰祥公司应承担未按约支付工程进度款逾期支付利息1201277.53元。根据施工合同第4.3.2条之约定,四建公司在施工过程中,严格按工程进度计划施工并按时向汇丰祥公司提交工程进度款审定表,并由汇丰祥公司进行核定,但汇丰祥公司并未按照约定支付审核后的月工程进度款。二、原审法院对劳保基金判决错误。1.劳保基金计入工程总造价,符合法律规定及合同约定。根据宁政发【1999】38号文件第三条,宁建(办)字【2002】第18号文第三条第二、三款,宁政办发【2009】227号文第一条,《宁夏劳动保险费管理办法》第三、四、五、八、十一条,宁建(科)发【2015】27号文,宁建(建)发【2016】24号文等相关文件的规定,劳保基金属于不可竞争性费用,应全额计入工程总造价,统一按照建筑安装工程造价(税前)的3%收取,任何单位个人不得减免、截留、挪用,同时上述文件还规定:“工程竣工结算后,建设单位应携带劳保基金预缴合同和审定的工程结算书等有关资料,到基金办办理劳保基金的结算手续,多退少补。”另,案涉2013年4月30日签订的合同第4.2.2条约定,计费原则按照2008年宁夏回族自治区《建筑工程计价定额》计取,而该定额中亦规定了应当计取劳保基金。2.原审法院将汇丰祥公司已缴纳279.706万元劳保基金全部从工程价款中扣除是错误的。按照《宁夏劳动保险费管理办法》第十九条的规定,政府部门实际仅返还四建公司223.7648万元,该返还金额应属于四建公司应得劳保基金,不应在剩余工程款中扣除,即使参照案涉建设工程施工合同第4.3.5条的约定扣除,也只能扣除223.7648万元。3.汇丰祥公司还应依法向四建公司支付劳保基金2891352.48元。按照《宁夏劳动保险费管理办法》第十九条的规定,汇丰祥公司应该给予四建公司计取的劳保基金为176095683.2元(税前)×3%-2237648=2891352.48元。三、汇丰祥公司应依法赔偿给四建公司造成的停窝工损失费用。1.案涉建设工程施工合同第5.4条、第5.6条的约定属于工期管理条款,非工程的结算条款,施工合同无效,该合同条款也应属无效。2.在实际施工中,汇丰祥公司并没有因停窝工而专门增加四建公司的措施费项目并签认费用,鉴定机构在鉴定意见书中亦未参照合同增加四建公司停窝工措施费,因此不存在约定增加措施费的情况。3.四建公司在原审中提交了非承包人原因造成停工、窝工事实的证据材料,且经过汇丰祥公司、监理单位签字确认。因此,四建公司主张的停窝工损失,事实清楚、证据充分,应予支持。4.因汇丰祥公司施工图纸提供不完整、不及时等,给四建公司5月份工程暂停施工造成经济损失共计715960元。四、四建公司主张的承兑汇票贴现损失、预期利润损失、赶工费损失,有相应事实依据及法律依据,应予支持。1.承兑汇票贴现损失。2016年12月20日形成的会议纪要明确对四建公司2015年7月1日前发生的贴息费用提供有效依据予以认可,故四建公司主张的向第三方支付贴现费用1308473.03元,事实清楚、证据充分,二审法院应予以支持。2.预期利润损失。案涉建设工程施工合同第7.4条应属无效条款,且汇丰祥公司单方变更减少了工程施工范围属客观事实,该项诉请应予支持。3.赶工费损失。原审中四建公司已提供相应证据对赶工费予以证明,四建公司为配合汇丰祥公司抢工期支出的赶工费847806.63元,事实清楚,证据充分,汇丰祥公司应予赔偿。五、一审法院将工程总承包服务费项目举证责任错误地分配给四建公司,二审法院应予纠正。二审法院应依法委托鉴定机构按照计价定额规定的计量算价标准或参照当期《宁夏建材价格指南》文件中的相关案例指标计取直接分包工程的结算价格,并按照专业分包工程结算价格乘以1%计取总承包服务费。六、宝丰地产公司、宝丰集团应承担连带责任。宝丰地产公司、宝丰集团实际参与案涉工程及其他建设项目施工合同的管理和履行,工程款的结算与支付等,对项目起着主导、控制作用,宝丰地产公司、宝丰集团、汇丰祥公司三者之间界限模糊、人格混同,且《会议纪要》《协议书》等证据均表明了宝丰集团、宝丰地产公司同意支付汇丰祥公司欠付四建公司工程款,该意思表示真实、明确,属于典型的债务加入,故宝丰集团、宝丰地产公司与汇丰祥公司应承担连带责任。七、四建公司对案涉工程欠款享有优先受偿权,且没有超过法定期限。原审法院认定从2016年9月1日起计算优先受偿权的期限,属法律适用错误,应从工程价款确定之日起计算优先受偿权行使期限。

汇丰祥公司答辩称,一、四建公司主张原审法院认定的工程造价金额存在错误和遗漏,缺乏事实和法律依据,该项上诉理由不能成立。1.案涉工程造价按照二类工程二级企业的标准进行取费,符合合同约定和法律规定。汇丰祥公司与四建公司2013年4月30日签订的施工合同计价原则中明确约定,工程取费标准按照二类企业二类工程综合费率执行,这属于双方在平等自愿的基础上达成的优惠条件,该合同虽然整体被原审法院认定为无效,但由于该合同系双方认可实际履行的合同,原审判决以案涉合同中“二类企业二类工程”的约定作为价款结算依据进行适用,并无不当之处。另外,四建公司主张前述约定系合法形式掩盖非法目的、损害社会公众利益属于无效条款,但原审法院已经认定该合同整体无效,并适用无效建设工程合同价款结算原则处理本案,因此四建公司该上诉理由既无事实和法律依据,也存在逻辑矛盾之处。2.四建公司关于司法鉴定意见中马凳、脚手架争议项采信问题的上诉理由缺乏事实依据,不能成立。案涉工程1#—3#楼顶板、D1车库顶板及筏板马凳钢筋的施工方案及图纸会审纪要不一致,但实际施工时并未按照上述任一做法进行,而是在布置时将间距变为1800*1800mm,地下室筏板马凳形式变为一个方向通场布置,每隔1200mm设置一个支架,另一方向间距为1200mm,导致工程造价存在较大差异。四建公司并未提供证据证明马凳钢筋施工完毕的时间,也不能证实其实际施工的马凳做法,因此其主张按照图纸会审纪要计取费用没有依据。另外,原审法院认定按照综合脚手架计取造价金额,系基于双方合同4.2.3条的明确约定,在合同签订时四建公司也是对案涉工程具有明确了解和认识,且工程最终并未发生变更,因此四建公司的该上诉理由不能成立。二、四建公司主张进度款逾期付款利息缺乏事实依据,该上诉理由不能成立。根据案涉工程施工合同约定,四建公司在施工过程中应每月25日提交工程量统计报表,汇丰祥公司次月20日审核后支付上月工程款的75%。但四建公司未提供有效证据证实其按时提交报表以及每月汇丰祥公司应付进度款的金额,其主张进度款违约明显缺乏先决条件。另外,假设确实存在迟延支付,但由于合同履行过程中也存在四建公司进度迟延的情况,根据2016年12月20日双方形成的会议纪要约定“对施工过程中的进度罚款给予豁免,对进度迟延付款利息不予计取”,即便存在进度款迟延支付等利息也基于双方约定而得到豁免,因此四建公司关于进度款逾期利息的上诉理由不能成立。三、原审判决对于劳保基金争议的处理结果,符合合同约定和法律规定,四建公司该项上诉理由不能成立。首先,劳保基金作为合同价款计算的有关内容,在案涉合同被认定为无效后,相关劳保基金的约定依法仍应当参照适用。案涉合同约定“劳保基金不计取由业主代缴”,“劳保基金由甲方代缴政府返还乙方,甲方按照返还乙方的相应额度从乙方结算款中扣除”,因此工程造价鉴定机构没有在工程造价中计取劳保基金,具有合同依据。同时,根据《宁夏回族自治区建筑工程劳动保险费管理办法》(2015年10月12日已废止)第十二条:“建设单位不得直接向建筑企业支付劳动保险费。”劳保基金是按国家规定的取费标准向建设单位收取的,用于支付职工劳动保险的特种基金,在本案中无论怎样都不应按照四建公司的意见,列入工程总造价及计算为应付工程款。案涉工程竣工时,前述管理办法已经废止,不存在补缴的情况,退一步讲,劳保基金是否需要补缴,属于工程主管部门与汇丰祥公司之间的行政法律关系,也不属于本案的审理范围。其次,四建公司主张一审法院将汇丰祥公司已缴纳的劳保基金从应付款中全额扣除计算错误,但由于案涉合同约定在计算工程价款时的操作流程为“甲方按照返还乙方的相应额度从乙方结算款中扣除,政府返还乙方劳保基金的返还手续由乙方出具,如乙方拒绝或在甲方指定的期限内不出具返还手续的,甲方有权从工程款或保修款中扣除”,由于四建公司一直未提供劳保基金返还的相关手续,原审法院按照全额进行扣减,符合双方约定的价款结算方式。四、四建公司关于各项窝工损失的上诉理由,缺乏事实和法律依据,依法不能成立。首先,根据合同及相关工程价款计算的约定,关键线路因汇丰祥公司原因造成的暂停施工等,工期相应顺延,窝工费等费用不再承担,已包含在增加的措施费中包干考虑。因此,该条款系属于无效合同中关于价格结算条款,也是双方意思表示一致的优惠方案,应当在本案中进行参照适用。其次,四建公司主张的案涉工程3#楼功能调整所造成损失缺乏依据。2014年11月期间,案涉工程3#楼停工原因系进入冬季停工停工期,并非因功能调整而停工。2015年春季复工后,四建公司继续对3#楼的土建安装工程继续施工,汇丰祥公司也在复工后根据其申报进度情况拨付了3#楼的进度工程款,根据工程施工档案显示,2015年4月至6月期间,3#楼处于正常施工状态,故不存在窝工、停工事实。第三,四建公司提供的窝工损失缺乏证据支持。根据上诉人提供的窝工损失等证明材料,均为四建公司单方统计、制作的,真实性无法确认,且无法证实工人、设备、料具等已全部进入施工现场,也无法证实其实际额外支付了诸如租赁费、劳务费等费用。原审法院对于窝工损失等未启动鉴定程序,二审法院对于四建公司单方计算的窝工损失不应当进行认定。最后,四建公司主张的预期利润损失以及所谓的赶工费等费用均为单方计算得出,既缺乏事实依据也没有法律根据,依法不能成立。五、宝丰地产公司、宝丰集团与汇丰祥公司之间不存在人格混同,四建公司要求三方承担连带责任缺乏事实和法律依据。案涉工程施工过程中,由于工程管理人员缺乏,确实出现宝丰集团、宝丰地产公司人员参与了汇丰祥公司工程管理,但该单项工程管理并不代表人员混同,更不能据此认定三公司人格混同。另外,只有在股东实施了滥用公司法人独立地位及股东有限责任的行为,且该行为严重损害了公司债权人利益的情况下,才能适用,本案仅为建设工程施工合同结算纠纷,按照一审判决结果,1.6亿元工程尚有本息3000万元结算款未付,而四建公司已实际查封汇丰祥公司168套房产,不存在严重损害债权人利益的情形。六、四建公司已无权主张其在工程款和利息范围内对案涉工程享有优先受偿权。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条规定“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月,自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”结合上诉人主张的工程款计息时间以及原审法院判决的利息起算日起,应付工程款之日为2016年6月,至今早已超过法定的主张期限。如果四建公司认为优先受偿权期限未过,那么二审法院应当对逾期付款利息起算时点进行调整。

汇丰祥公司上诉请求:一、请求判令撤销原审判决第一项,依法改判驳回四建公司原审的诉讼请求,或将案件发回重审。二、一审、二审诉讼费用均由四建公司承担。事实和理由:一、原审判决对案涉工程总造价金额认定错误,未考虑四建公司未按图纸施工部分的工程差价以及无效鉴定资料对应造价金额,并对争议部分工程造价作出错误认定,二审法院应当予以调整。1.无争议部分工程造价中,因四建公司存在未按图纸施工的情况,应当减少相应合同价款。首先,四建公司客观上存在明显的未按图纸施工的事实。根据汇丰祥公司提供的检测报告,可以证实四建公司在施工过程中未按图纸施工,案涉工程多处抹灰、石膏、砂浆厚度不足。本案鉴定意见附注《穆斯林商贸城单独计列费用明细》可以确定未按图纸施工部分工程与竣工图所对应工程价格之间的差价,结合鉴定意见中确认的总工程量,可以认定四建公司未按图纸施工,应当减少的合同价款金额为409万元。其次,四建公司所施工的外墙保温材料质量标准未达到设计要求及规定质量标准,不应按照竣工图纸计取工程造价。根据汇丰祥公司提供的检测报告,可以证实四建公司提供的保温材料质量明显不合格,结合鉴定意见中保温材料对应部分的工程造价,可以认定四建公司质量不合格部分应当减少的合同价款金额为244万元。最后,建设工程竣工验收合格并不代表工程质量没有缺陷,原审判决以案涉工程通过竣工验收并交付使用为由不予支持汇丰祥公司的抗辩主张,缺乏依据。2.无争议工程造价中,鉴定机构所采信的无效鉴定资料对应的工程造价金额,应当进行相应核减。四建公司向原审法院提交的鉴定资料中,大量工程签证单、工作联系单、工程量确认单等关键资料均为复印件,无法与原件进行核对。该部分复印件虽显示有汇丰祥公司工作人员签字,但由于是复印件,无法确认系本人签名,而汇丰祥公司基于诚信原则对部分复印件予以认可,但对其他关键复印件仍持否定态度,监理机构虽在部分复印件上加盖印章,但监理机构表示加盖印章是为了工程资料,并不能证实原件与复印件核对一致,监理机构实际上也并未持有此部分鉴定资料的原件。鉴定机构在鉴定意见中虽然提到不使用复印件形式的鉴定资料,鉴定无法进行,但也提出法院认定某一鉴定资料无效后,鉴定机构可以作出对应造价,并从总价中予以剔除。因此,原审法院对鉴定资料中的复印件未予进行甄别确认而均概括进行了认定,导致工程造价明显过高,二审法院应予以调整。3.有争议工程造价中,原审判决没有结合合同约定、设计图纸及现场实际施工情况正确确认争议部分的工程造价,二审法院应当予以调整。第一,1#—3#楼施工电梯进出场及安拆费71616元不应计取。根据案涉合同4.2.2条约定“塔吊基础依据甲方批准的施工组织设计方案执行(不含劳保基金)按实计取,大型设备进出场费、安拆费及基础拆除费不再计取”,所有大型设备(包括塔吊、施工电梯等),均不应计取进出场费和安拆费。第二,1#—3#楼顶板、D1车库顶板及筏板马凳钢筋造价应按照现场实际情况计取费用398358元。案涉工程马凳钢筋的施工方案及图纸会审纪要不一致,但实际施工时并未按照上述任一做法进行,而是在布置时将间距变为1800*1800mm,地下室筏板马凳形式变为一个方向通场布置,每隔1200mm设置一个支架,另一方向间距为1200mm,因此应当按现场实际计算。第三,3#楼及D1地库高大模板支撑增加造价693813元不应当计取。案涉工程高大模板支撑施工方案所对应的工程造价费用,依据合同8.7条约定“甲方对施工组织设计方案的确认是对施工组织设计方案可行性的确认,并不是对所涉及费用的确认,施工组织设计属于乙方自身的施工措施,所增加的人工、材料、机械等措施费用均由乙方自身承担。”该项费用不应当计入工程造价。案涉合同第6.1.1(b)条的约定实际与第8.7条并不矛盾,仅是再次强调了对于四建公司擅自施工内容不予结算费用的问题。第四,商品混凝土运距超过10km以外的增加费1441289元不应当计取。根据案涉合同第6.1.1条约定“乙方出具的要求甲方结算价款的变更、洽商单及签证,如果没有业主指令单及甲方总代表的签字,则不予结算费用。”本争议项造价对应的签证单并不具备约定条件,而且系复印件,虽然加盖了监理公司印章,但监理公司已出具说明否认了该证据印章的效力。另外,根据汇丰祥公司提交的宁夏煜皓砼业有限公司出具的保证函,可证实案涉工程部分商品混凝土是由该公司贺兰站负责供应,该站点到施工现场距离未超过10公里,客观上也不存在运距费用增加。第五,3#楼地下车库土建工程垂直运输费应按照“公寓楼”造价计取1535996元。工程竣工图纸总说明系四建公司单方制作,未得到汇丰祥公司确认,且在施工过程中没有任何“公寓楼”变更为“宾馆”的设计变更或工程变更资料,最终竣工验收备案表和目前使用用途均不是“宾馆”,因此在工程量没有发生变化的前提下,额外计取垂直运输费用缺乏事实依据。第六,3#楼墙面抹灰、天棚装饰造价应按照施工图计取费用。原审法院认定该项造价按照竣工图计取费用的依据是竣工图有施工单位和监理单位人员签字,可以反映工程实际,但本案中竣工图与施工图载明做法存在明显差别,且竣工图系施工单位单方制作的,没有任何设计变更和工程变更,也未得到汇丰祥公司确认,且竣工图与汇丰祥公司委托的第三方检测机构检测结果不一致。第七,1#楼结算争议表中双方同意扣减的项目造价735312元应予以扣减。根据汇丰祥公司提交的证据证实,案涉合同履行过程中,双方已对1#楼部分结算争议问题达成一致意见并签字认可,汇丰祥公司一直主张按此履行,只是四建公司事后违反诚信原则而反悔拒绝接受。第八,1#、2#楼墙面加浆、拉毛费用不应当计取费用。根据案涉工程设计变更单,1#、2#楼地面仅为细石混凝土面层,取消加浆、拉毛,四建公司实际也没有实施墙面加浆、拉毛工程,原审法院按照四建公司单方出具的竣工图进行认定该项造价,缺乏事实依据且与工程实际情况不符。二、原审判决从2016年9月1日起计算工程价款利息,缺乏事实依据,适用法律错误。本案应付剩余工程价款的时间为竣工结算完毕15日,即鉴定意见的最终出具时间起算15日,且此时应付款项金额最终才能确定,剩余工程款付款条件才能具备。另外,虽然案涉工程在结算过程中双方争议较大,但汇丰祥公司一直积极与四建公司进行核算,并曾对1#公寓楼结算争议问题进行了最终解决,并形成了书面解决成果,因此案涉工程未结算完毕并非汇丰祥公司一方过错,而且汇丰祥公司所主张的的工程总造价金额较之四建公司主张金额,与一审最终认定金额更为相近,因此一审法院从2016年9月1日起算逾期付款利息,对汇丰祥公司明显不公。

四建公司答辩称,汇丰祥公司提出的关于工程造价应当减少相应造价的上诉理由不能成立。对于汇丰祥公司认为鉴定意见中无争议造价减少费用的理由,第一,是汇丰祥公司主张案涉工程的抹灰石膏砂浆未按施工图纸施工,抹灰厚度不足、质量不合格的说法不能成立。上述测量系汇丰祥公司单方委托的第三方鉴定机构,不能提供证据证明检测的单位及参与检测的工作人员具有相应的资质,提取检测样品的程序是否合法合理。对于个别点位的检测不能代表四建公司施工的全部抹灰,石膏厚度不够。其次案涉工程已经经过建设单位、施工单位、监理单位、设计单位、勘验单位五方进行验收,验收结果均为合格,在验收时案涉工程不存在任何问题。第二,案涉工程外墙保温材料质量未达标设计要求及规定强制标准的说法不能成立。第三,汇丰祥公司对于四建公司提交的监理单位加盖印章的工程资料不认可,不应当作为鉴定依据的理由不能成立。所提交的资料均是四建公司承包的施工范围。案涉工程实际发生的工程内容,也是经过鉴定机构现场勘查,勘查过程中双方对资料内容进行了进一步确认。并且复印件的由监理单位加盖印章予以确认。第四,关于争议工程造价中减少费用的理由不能成立。

四建公司向原审法院起诉请求:一、请求判令汇丰祥公司支付四建公司“中国穆斯林国际商贸城副食百货批发市场二期1#、2#、3#批发零售楼及D1地下车库工程”工程款共计37134859.96元,并按照中国人民银行同期贷款利率支付利息3725949.06元(暂计算至2018年10月12日,具体金额从案涉工程竣工验收之日起计算至工程款实际付清之日止)。二、请求判令汇丰祥公司支付四建公司各项损失共计11815812.03元,其中:3#楼因功能变更造成停工损失3300070元;1#、2#、3#楼因结构调整导致停、窝工产生贷款利息298600元,同期银行透支利息157600元;因非四建公司原因和责任导致的停、窝工损失(含结算时间延长资金利息、增加企业管理费、材料价差损失、人材机直接损失)共计3250453.40元;承兑汇票贴现损失1816182元;预期利润损失2601300元;赶工费847806.63元等损失。三、请求判令汇丰祥公司承担逾期支付工程进度款违约金1201277.53元(暂计算至2018年10月12日,具体金额计算至款实际付清之日止)。四、请求判令宝丰集团、宝丰地产公司对汇丰祥公司承担的上述款项(三项总计:53877898.58元)承担连带责任。五、依法确认四建公司在上述工程款及利息40860809.02元范围内对案涉工程享有优先受偿权。六、由汇丰祥公司、宝丰集团、宝丰地产公司连带承担本案案件受理费、保全费、鉴定费等诉讼费用。诉讼中,四建公司于2019年12月19日向原审法院申请变更诉讼请求:一、将第一项诉讼请求变更为:请求判令汇丰祥公司支付四建公司案涉工程款共计49335953.96元,并按照中国人民银行同期贷款利率支付利息4962994.24元(按年利率4.75%自2016年9月1日暂计算至2018年10月12日,具体金额按照中国人民银行同期贷款利率自案涉工程竣工验收之日起计算至工程款实际付清之日止)。二、将第四项诉讼请求变更为:请求判令宝丰集团、宝丰地产公司对汇丰祥公司应承担的款项(变更后的第一项诉讼请求所主张的款项与原第二、三项诉讼请求所主张的款项之和)总计67316037.74元承担连带责任。三、将第五项诉讼请求变更为:依法确认四建公司在上述工程款49335953.96元范围内对案涉工程享有优先受偿权。原第二、三、六项诉讼请求不变。

原审法院认定事实:宝丰集团系汇丰祥公司及宝丰地产公司的控股股东,汇丰祥公司系宝丰地产公司的股东,三公司系关联公司。2013年4月30日,汇丰祥公司作为发包人与承包人四建公司(原四川省第四建筑工程公司)在宁夏银川市兴庆区签订一份《中国穆斯林国际商贸城批发市场二期1#—3#公寓楼工程施工合同》,约定由汇丰祥公司将名称为银川市兴庆区丽景北街穆斯林国际商贸城批发市场二期1#—3#公寓楼工程交由四建公司进行承建,建筑面积为75293平方米。合同约定的主要内容为:关于“3.承包范围”的约定内容为:工程承包范围为图纸范围内的所有内容,除第3.3条规定外,包括但不限于基础工程、室内水电安装工程、主体结构及室内外装修工程等一切工程。关于“4.合同价款、结算、支付”的约定内容为:合同总价暂定人民币233408300元,最终据实结算;工程量根据甲方确认的施工图纸、设计变更及现场签证资料计算;计费原则依据2008年宁夏回族自治区《建筑工程计价定额》《安装工程计价定额》《装饰装修工程计价定额》以及2008年宁夏回族自治区《建设工程费用定额》执行;取费标准按照二类企业二类工程综合费率执行;劳保基金不计取由业主代缴,税费按2008年宁夏回族自治区《建筑工程计价定额》中工程所在地标准执行,四项措施费按宁夏回族自治区银川市相关规定由甲方代缴,并返还给乙方,定额综合费率中的四项措施费率在工程进度款中不再计取,工程结算时按定额取费标准计取;塔吊基础依据甲方批准的施工组织设计方案执行(不含劳保基金)按实计取,大型设备进出场费、安拆费及基础拆除费不再计取;缺项定额子目套用相似或相近定额项目相应调整主材的单价,没有的类似子项按现金采购落地价执行;脚手架及垂直运输费按建筑面积按定额中综合脚手架及垂直运输费计取;甲方指定分包和独立分包的工程需要乙方配合管理的,甲方应另行支付乙方配合费(包括:垂直运输、水源和电源的接驳点的提供、洞口预留封堵、资料汇总备案、现场的全面管理布置、分包协调等),按照其工程承包范围内各指定分包工程造价(不含甲供设备、材料费)的1%计取,乙方不得再向甲方、分包单位收取其他任何费用;甲方供应材料及设备乙方不计取材料保管费,甲供材在税前扣除。其中“4.3工程进度款支付”的约定内容为:乙方在每月25日向发包人提交当月完成工程量统计报表报告(上月26日到本月25日完成合格工程量),发包人接到报告后按设计图纸核定已完工程量(计量),作为支付工程量计价的依据,但该核量不作为工程结算的依据;甲方在次月20日支付审核后的上月月工程款(含调整的工程款)的75%;在两个月内甲方不支付工程进度款,甲方将相应承担本工程未支付进度款的银行同期基准贷款利率,若甲方支付的工程款承兑汇票超过支付总额的50%以上,甲方予以补贴承兑汇票的贴现费用;施工用电、用水按乙方现场电表及水表当月实际用量从乙方当月工程款中扣除;劳保基金由甲方代缴政府返还给乙方,甲方按照返还乙方的相应额度从乙方的结算款中扣除,政府返还乙方劳保基金的返还手续由乙方负责出具,如乙方拒绝或在甲方指定的期限内不出具返还手续的,甲方有权从工程款或保修款中扣除;乙方承包期间付费时需乙方提供施工地建筑业统一完税发票。其中“4.4竣工结算”的约定内容为:工程全部竣工验收合格备案完成并交付完毕(甲方资料齐全),经双方确认后15个工作日内支付至调整后的合同价款(含洽商变更签证部分)的85%;竣工结算甲方应在3个月内审核完毕,审核完毕后15天内支付至结算价款的95%,剩余5%作为工程质量保修金;工程竣工后工程竣工结算前施工单位应提交建设单位预算部的相应的竣工图纸一套(监理、工程确认齐全),相关结算资料、结算书、计算书,一式二份加盖公司公章。其中“4.5工程保修金的支付”约定内容为:工程竣工合格满一年后15个工作日,甲方支付工程质量保修金总价的40%;竣工验收合格满2年后15个工作日内扣除防水工程质保金后,付清剩余款项,防水工程质保金于竣工验收合格5年后15个工作日付清。关于“5.工期管理”的约定内容为:暂定开工日期为2013年5月1日,竣工日期为2016年5月1日;其中5.6.1条约定:因以下原因在施工关键线路(按乙方提交,并经甲方、监理确认的施工网络图中关键线路)造成工期延误,经甲方确认,工期相应顺延;但甲方不再承担包括乙方窝工停工费等在内的任何费用(已经由乙方在增加的措施费中包干考虑),其中(b)甲方引起的工程延期开工、停建、缓建、暂停施工。关于“6.双方的人员设备”的约定内容为:其中6.1.1(a)条约定:所有的变更、洽商确认单及现场签证均由甲方以业主指令的形式下发,必须由甲方总代表的签字,否则乙方不予接受;乙方出具的要求甲方结算价款的变更、洽商单及现场签证,如果没有业主指令单及甲方总代表的签字,则不予结算费用。(b)所有的施工技术方案及施工组织设计方案必须经总监代表、甲方工地总代表签署后方为有效,如果没有总监代表、甲方工地总代表的签字,乙方擅自施工,则不予结算费用。关于“7.甲方责任”的约定内容为:其中7.4条“甲方增加或减少工程范围的权利”约定:甲方有权增加或减少本地块工程总包范围内的相关工程项目,相关工程指令乙方必须执行。关于“8.乙方责任”的约定内容为:其中8.7条约定:……甲方对施工组织设计方案的确认是对施工组织设计方案可行性的确认,并不是对所涉及费用的确认,施工组织设计属于乙方自身的施工措施,所增加的人工、材料、机械等措施费用均由乙方自身承担。关于“15.工程保修”的约定内容为:基础工程和主体工程为设计文件规定的该工程合理使用年限;有防水要求的工程项目防渗漏保修期为5年;装修工程保修期为2年;电气管线、给排水管道、设备安装工程保修期为2年;供热和供冷系统为2个采暖期和供冷期;其他工程的保修期按照《建设工程质量管理条例》执行,但不少于2年;质量保修期自工程竣工验收合格备案完成之日计算。关于“17.甲方指定分包工程和独立分包工程的配合”的约定内容,其中17.1条约定:乙方负责对指定分包单位和独立分包单位进行总承包管理并提供总承包配合……;17.3条约定:乙方负责发放甲方、监理所发出的与指定分包工程和独立分包工程相关的工程指令,并负责督促指定分包单位和独立分包单位执行;17.5条约定:乙方负责组织和主持与指定分包单位和独立分包单位有关的协调会议并在会议后3日内向甲方、监理提交会议纪要;乙方建立每周1-3次的指定分包工程和独立分包工程例会,每月一次月计划会议和每季度一次的季计划会议……。关于“22.违约和争议”条款的约定内容为:其中22.1.1条约定:甲方不履行合同义务或不按合同约定履行义务,应当承担违约责任,赔偿因其违约给乙方造成的损失,顺延延误的工程。当发生下列情况时,乙方应向甲方发出要求付款的通知,甲方收到通知后仍不能按约定付款,则甲方从约定应付之日起按银行同期贷款利率向乙方支付违约金:(a)甲方无合理理由而不按时支付工程进度款;(b)甲方无合理理由而不支付工程竣工结算价款。合同还对双方责任、工程监理、工地现场管理、工程指令工程指示设计变更、工程竣工验收与工程移交、工程的转让与分包、合同解除、合同生效与终止等内容进行了约定。合同附件四列明了7项指定分包工程和6项独立分包工程。

之后汇丰祥公司向四建公司发出投标邀请书,经过招投标程序后,2013年8月13日,四建公司分别取得中国穆斯林国际商贸城副食百货批发市场二期1#、2#、3#批发零售楼及D1地下车库《银川市建设工程中标通知书》各一份,其中1#楼中标价2182.9886万元,2#楼中标价1663.8323万元,3#楼中标价2159.2161万元,D1地下车库中标价3597.2033万元,上述中标价均包含劳保基金。2013年8月19日,汇丰祥公司与四建公司签订一份《建设工程施工合同》,约定由汇丰祥公司将名称为中国穆斯林国际商贸城副食百货批发市场二期一标段(1#—3#批发零售楼及D1地下车库)工程发包给四建公司进行承建,建筑面积为75493平方米,开工时间为2013年8月15日,竣工时间为2015年6月30日,合同价款暂定金额96032405.09元,采用可调价格合同,工程量根据甲方确认的施工图纸、设计变更及现场签证资料按实结算;取费标准按照一类企业一类工程综合费率执行。合同还对其他事项进行了约定。该合同同时在银川市建筑行业管理处进行了备案。

2013年8月19日,汇丰祥公司与四建公司签订一份《备忘录》,约定:1.乙方承包甲方发包的中国穆斯林国际商贸城副食百货批发市场二期一标段(1#—3#批发零售楼及D1地下车库)工程,双方签订了施工合同(合同号:HFX-813),合同约定暂定每平方米单价3100元,暂定面积75293平米,暂定总价为233408300元。本次投标单价每平米1291.33元仅作为双方招投标走外围流程所用,不作为双方结算的依据,最终按照2013年4月30日签订的施工合同(合同号:HFX-813)据实结算。另为了办理政府相关备案手续,需要重新签订一份备案合同。2.基于上述事实,双方特达成协议如下:双方签订的政府备案合同,只作为政府部门备案使用,不作为双方实际履行合同的依据,此备案合同他用无效,双方实际履行的合同仍按施工合同(合同号:HFX-813)为准。

上述合同签订后,双方按照2013年4月30日签订的施工合同开始履行,四建公司组织人员自2013年9月1日起开始正式施工。2016年5月5日2#楼及D1地下车库经建设、监理、施工、设计、勘察五家单位竣工验收合格,同年5月16日完成备案;2016年6月16日1#楼经建设、监理、施工、设计、勘察五家单位竣工验收合格,同年6月26日完成备案;2016年9月1日3#楼经建设、监理、施工、设计、勘察五家单位竣工验收合格,同年9月28日完成备案。上述工程竣工验收合格后,四建公司于2016年9月1日前陆续将案涉工程交付汇丰祥公司使用。2015年12月8日、2016年3月28日、6月24日及11月24日,四建公司分别向汇丰祥公司报送了案涉工程竣工图纸、竣工结算书等竣工结算资料。

合同履行过程中,四建公司多次向汇丰祥公司发出《报告》《紧急催款函》《批发市场二期1#—3#楼工程催款函》《关于承建项目竣工验收催告函的回函》《关于遗留问题解决的报告》等,要求汇丰祥公司尽快解决进度款支付不及时、停窝工损失、商品混凝土运输距离费用、赶工费、相关建设项目验收资料等问题。因停、窝工问题,2014年4月8日,四建公司向汇丰祥公司发出《工作联系单》1份,事由为停工损失明细,载明因汇丰祥公司领导要求对在建工程主体进行调整而暂停施工,造成其停工47天,导致人员窝工、管理、机械租赁费用增加,要求汇丰祥公司确认各项赔偿费用,汇丰祥公司以及监理工程师在该《工作联系单》以及所附《进场人员窝工费用、机械周转料具租赁费用清单》上签字或盖章。2014年5月6日,四建公司向汇丰祥公司发出《工作联系单》1份,事由为无后续施工图纸,现场停工损失,载明因1#楼、2#楼的部分后续施工图纸不全,造成四建公司人员、材料、机械窝工,项目管理成本增加,汇丰祥公司以及监理工程师在该《工作联系单》以及所附《进场人员窝工费用、机械周转料具租赁费用清单》上签字或盖章。2014年5月30日,四建公司向汇丰祥公司以及监理公司发出《工程延期报审表》,提出索赔工期84天,汇丰祥公司以及监理公司经过审核,同意延长工期77天。2014年11月18日,四建公司向汇丰祥公司发出《工作联系单》1份,事由为3#楼暂停施工问题,载明的内容为汇丰祥公司于2014年11月3日口头通知四建公司3#楼由于功能改变,需暂停施工,四建公司要求汇丰祥公司出具正式通知,监理工程师予以签字盖章,汇丰祥公司未签字盖章。之后就四建公司提出的停、窝工损失问题,双方经过几次协商沟通,均未能达成一致。庭审中,汇丰祥公司对四建公司前两次停工事实予以认可,但对其停、窝工损失不予认可,认为按照双方签订的合同,汇丰祥公司只给予顺延工期,且在实际履行中也顺延了工期77天,对四建公司主张的3#楼停工的事实以及停、窝工损失均不予认可。

因四建公司在承建案涉工程项目期间,其还承包了涉及宝丰集团、汇丰祥公司、宝丰地产公司的其他多个工程项目。案涉工程在履行期间,除汇丰祥公司外,宝丰地产公司多次向四建公司下达工程指令,在工程量确认单、认价单、工程变更单上签字的人员既有汇丰祥公司人员,也有宝丰集团、宝丰地产公司人员。宝丰集团、宝丰地产公司与汇丰祥公司部分相关人员也曾多次组织施工单位、监理单位等人员参加会议,沟通解决工程施工过程中出现的问题,并形成多份会议纪要。

2014年11月17日,在宝丰地产公司副总裁何志勇的主持下,召开了由建设、施工、消防、监理单位参加的案涉3#楼使用功能变更为医院的专题会议,所形成的会议纪要载明:……会议强调以下事项:1.根据汇丰祥公司的意见,将批发市场二期3#公寓楼使用功能变更为医院,土建、电气、消防等作相应性调整,待2015年复工前下发正式变更通知;……3.现已进入冬期施工阶段,2014年11月15日至2015年复工前为正常冬期,停工期不予计算任何费用。……

2015年6月30日,由宝丰地产公司施宏杰组织召开的由项目部、技术部、预算部、消防单位、施工单位、监理公司等多家单位参加的3#楼专题会议,所形成的会议纪要载明:根据公司会议研究决定,批发市场二期3#楼外立面做法继续执行2015年5月13日下发的通知单,各层面土建工程和安装工程继续按原蓝图组织施工。……具体施工部署如下:1.批发市场二期3#楼功能性定位为毛坯酒店;2.按蓝图施工,档案资料按批发零售楼报审。……

2016年12月20日,宝丰集团与四建公司相关人员形成会议纪要载明:……就四建公司和宝丰集团(含宝丰集团及所属公司)合作中的相关问题做如下约定:一、双方结算中存在的争议问题处理原则:1.因四建公司承建工程项目较多,工程建设过程的现场问题错综复杂,工程进度延期严重,现双方本着友好合作的态度,对施工过程中的进度罚款给予豁免,对进度迟延付款利息不予计取。但施工过程中,因安全文明施工、工程质量等情况发生的现场罚款,不能豁免。2.就四建公司提出承兑汇票贴息费用,对2015年7月1日之前的承兑汇票贴息依据四建公司所提供的有效依据予以计取,2015年7月1日(含)之后承兑汇票贴息费用不予计取。……二、关于结算尾款的支付问题:批发市场1#—3#公寓楼结算工作在2017年4月30日前完成,其他项目在2017年1月28日前完成。三、关于已完工工程质保问题……。会议纪要上宝丰集团参会人员卢军、马捷,四建公司参会人员刘华跃、倪星鸿、杨植全予以签字,签字时间为2017年1月24日。

2018年3月16日,宝丰集团、汇丰祥公司、宝丰地产公司作为甲方,四建公司作为乙方,甲乙双方签订一份《协议书》,约定:甲、乙方就乙方承建甲方酒店办公楼、汇丰苑1#—3#楼、批发市场二期4#—8#、12#—18#建设工程结算争议事项达成以下协议,以兹各方共同遵守:一、……二、……三、关于批发市场二期1#—3#公寓楼结算争议问题的解决:甲、乙方一致同意在现有原则下尽快推进批发市场二期1#—3#公寓楼的结算,在6月底前完成结算工作。四、关于工程款抵顶房屋问题的解决:乙方原则上在结算完成后在上述项目抵顶房产的金额不少于2000万元人民币,如乙方完成全部抵房手续后,剩余工程款甲方在顶房手续办理完毕后一年内付清。如乙方无法完成上述2000万元抵房金额时,甲方可相应延长乙方所有工程结算尾款的支付,即在双方完成全部工程竣工结算手续后三年内付清,其中第一年支付不少于20%,第二年支付不少于20%,剩余款项在第三年内付清。四、……五、……。甲方代表卢军、乙方代表倪星鸿在《协议书》上签字。但双方未按照该《协议书》予以履行。

自2013年9月至2018年5月,汇丰祥公司通过银行承兑、商业承兑的方式支付四建公司工程款116187821.57元,通过委托支付、现金、以房抵债方式支付四建公司工程款10571907.70元,总计支付126759729.27元,四建公司对支付金额予以认可,但认为其中支付的6071907.70元款项为结算款,其余款项为进度款,汇丰祥公司认为均系进度款。对汇丰祥公司向政府相关部门代缴的劳保基金2797060元,四建公司予以认可。对汇丰祥公司垫付的电费356504.79元,四建公司予以认可。后双方因结算问题一直未能达成一致意见,四建公司遂向原审法院提起诉讼。

本案在原审审理过程中,四建公司申请原审法院对其完成的案涉工程造价进行司法鉴定。2019年1月21日,经原审法院组织当事人抽签后委托宁夏正业通工程咨询有限公司按照或参照双方于2013年4月30日签订的建设工程施工合同内容,对中国穆斯林国际商贸城副食百货批发市场二期1#—3#楼(含室外区域工程)、D1地下车库所有土建、水、暖、电安装等工程造价进行司法鉴定。原审法院组织当事人对各自提交的鉴定资料进行质证后送交鉴定机构。2019年7月5日,鉴定机构作出宁正价鉴[2019]第0006号《中国穆斯林国际商贸城批发市场二期1#—3#楼(含室外区域工程)、D1车库工程造价鉴定意见书》(以下简称《工程造价鉴定意见书》),认定双方无争议部分工程造价为145430098元(不含劳保基金),认定双方有争议的部分为8项内容,由法院裁决。原审法院于2019年8月7日公开开庭审理时,双方当事人对《司法鉴定意见书》充分发表了质证意见,鉴定人出庭接受了质询,四建公司申请原审法院通知2位有专门知识的人出庭,就鉴定人作出的鉴定意见提出了意见,四建公司当庭提出40项意见,汇丰祥公司当庭提出24项意见。后当事人又提交部分鉴定资料,经原审法院组织质证后提交鉴定机构,鉴定机构于2019年10月28日作出宁正价鉴[2019]第0006号(补01)《中国穆斯林国际商贸城批发市场二期1#—3#楼(含室外区域工程)、D1车库工程造价补充鉴定意见书》(以下简称《补充鉴定意见书1》),认定无争议部分增加工程造价1474396元(不含劳保基金),将有争议的部分内容进行调整并增加2项内容,共计10项争议内容,由法院裁决。2019年11月6日,原审法院组织当事人对《补充鉴定意见书1》进行质证,四建公司提出29项意见,汇丰祥公司提出3项意见。后当事人又提交部分鉴定资料,经原审法院组织质证后提交鉴定机构,鉴定机构于2019年11月19日作出宁正价鉴[2019]第0006号(补02)《中国穆斯林国际商贸城批发市场二期1#—3#楼(含室外区域工程)、D1车库工程补充鉴定意见书》(以下简称《补充鉴定意见书2》)。鉴定机构同时明确,《补充鉴定意见书2》需要和《工程造价鉴定意见书》共同使用,为方便法院使用,鉴定机构将《补充鉴定意见书1》中的内容修改合并到《补充鉴定意见书2》中,《补充鉴定意见书1》作废不再使用。《补充鉴定意见书2》对无争议部分工程从17个方面进行增减后增加无争议部分鉴定意见补充造价2538246元(不含劳保基金),将有争议的部分内容进行调整并增加1项内容,共计9项争议内容,由法院裁决。结合《工程造价鉴定意见书》及《补充鉴定意见书2》的内容,该9项有争议的内容为:1.1#—3#楼施工电梯进出场及安拆费71616元应否予以计取;2.1#—3#楼及D1车库脚手架工程造价是按照综合脚手架造价1103598元予以计取还是按单项脚手架造价1339503元予以计取;3.1#—3#楼顶板、D1车库顶板及筏板马凳钢筋工程造价是按照施工方案予以计取1132474元,还是按照图纸会审纪要予以计取2259815元,还是按照施工照片予以计取398358元;4.3#楼及D1车库高大模板支撑按施工方案增加造价693813元应否予以计取;5.商品混凝土运距超过10km以外的增加费1441289元应否予以计取;6.3#楼、地下车库土建工程垂直运输费工程造价是按照宾馆造价2672037元予以计取还是按照公寓楼造价1535996元予以计取;7.3#楼墙面抹灰工程造价是按照竣工图纸予以计取2237271元还是按照施工图纸予以计取1757446元,3#楼天棚装饰造价是按照竣工图纸予以计取613188元还是按照施工图纸予以计取136106元;8.1#楼结算争议表中双方同意扣减的项目造价735312元应否予以扣减;9.1#、2#楼楼面加浆、拉毛工程造价按照竣工图380214元应否予以计取。鉴定机构在《工程造价鉴定意见书》中对相关鉴定事项进行了分析说明,其中关于劳保基金的说明为:“合同约定劳保基金不计取由业主代缴,如计取劳保基金,根据宁建(科)发[2015]27号文及宁建(科)[2016]24号文规定,按建筑安装工程造价(税前)的3%计取。”鉴定机构同时在附注中说明:1.由于原被告双方对对方所提供的鉴定资料存在部分不认可现象,鉴定机构对真实性、合法性、有效性无法做出判断,由于不认可资料较多,如不使用鉴定将无法进展,故按照法院提供的所有鉴定资料进行鉴定,在后续庭审过程中,请法院核实,如法院认定哪一个鉴定资料无效时,鉴定机构会作出无效鉴定资料对应的造价,供法院确定最终造价使用;2.由于原被告双方均未提供代缴或返还劳保基金的依据,故此次鉴定未计取劳保基金,也未扣除返还部分劳保基金;3.被告提出本工程室内墙面砂浆抹灰、石膏找平、天棚石膏找平、室外硬化砂夹石、室外硬化混凝土施工厚度达不到竣工图纸设计的厚度,鉴定机构无法核实实际施工厚度,根据定额计算规则,鉴定机构计算出砂浆抹灰、石膏找平、天棚石膏找平每减少1mm,室外硬化砂夹石、室外硬化混凝土每减少1cm所减少的造价及工程量,供法院使用,具体金额见《穆斯林商贸城单独计列费用明细》;4.本次鉴定费用四建公司与汇丰祥公司各负担一半。

2019年12月27日庭审中,四建公司对《工程造价鉴定意见书》以及《补充鉴定意见书2》总的质证意见为:无争议项17项异议(包括劳保基金问题异议及其他16项异议),有争议项9项异议;汇丰祥公司、宝丰集团、宝丰地产公司总的质证意见为:无争议项15项异议,有争议项9项异议。

另查明,本案在原审法院审理过程中,2018年12月27日,四建公司名称由原来的四川省第四建筑工程公司变更为现在的四川省第四建筑有限公司。

原审法院认为,本案的争议焦点为:一、汇丰祥公司与四建公司分别于2013年4月30日以及2013年8月13日签订的两份建设工程施工合同的效力问题;二、案涉工程价款、欠款本金、利息应如何认定;三、四建公司主张的各项损失费用应否予以支持;四、四建公司主张的逾期工程进度款违约金应否予以支持;五、宝丰集团、宝丰地产公司应否承担连带责任;六、四建公司对案涉工程欠款本金是否享有优先受偿权。
一、关于案涉两份建设工程施工合同的效力问题。
汇丰祥公司与四建公司于2013年4月30日签订的建设工程施工合同中载明的工程名称为:批发市场1#—3#公寓楼,2013年8月19日签订的建设工程施工合同中载明的工程名称为:1#—3#批发零售楼及D1地下车库,从案涉两份施工合同载明的工程名称看,不管是公寓楼还是批发零售楼,在性质上均属于商品房,根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项以及由国务院批准、原国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第五项的规定,案涉工程项目属于必须招投标的项目。根据本案查明的事实,在案涉工程招投标前,汇丰祥公司与四建公司于2013年4月30日签订1份建设工程施工合同,而双方经过招投标程序后于2013年8月19日又签订1份中标备案合同,根据双方于2013年8月19日签订的《备忘录》,双方实际履行的合同系招标前签订的合同,中标备案合同只作为政府备案使用,故本案的实际就是,汇丰祥公司在确定中标人前,就施工合同的实质性内容与四建公司进行谈判磋商,使本应通过法定招标投标程序选定中标人承包的案涉工程,在启动招标程序前,就已经确定了工程承包人,并且双方就案涉工程的施工范围、工期、价款、质量标准、结算方式、违约责任等施工合同应当具备的实质性内容达成一致并签订合同,双方的行为实际上是通过“明招暗定”的形式规避《中华人民共和国招标投标法》等法律、行政法规的规定,排斥和损害其他潜在的投标人通过竞标方式中标后取得案涉工程承包建设的合法权益,客观上扰乱了建筑市场的经济秩序。《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定:“在确定中标人前,招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第五十五条规定:“依法必须进行招标的项目,招标人违反本法规定,与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的,给予警告,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的,中标无效。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第五项的规定,认定无效:……(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”汇丰祥公司与四建公司签订的案涉两份建设工程施工合同,违反了上述法律、司法解释的规定,依法应当认定为无效。双方签订的《备忘录》亦属无效协议。造成合同无效,四建公司及汇丰祥公司均有过错,应各自承担相应的责任。
二、关于案涉工程价款、欠款本金、利息的认定问题。
虽然案涉两份建设工程施工合同均属无效,但当事人均认可实际履行的是2013年4月30日的合同内容,最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十一条规定:“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效,但建设工程质量合格,一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的,人民法院应予支持。”本案中,双方当事人均同意按照或参照2013年4月30日的合同内容结算工程价款,原审法院委托鉴定机构参照2013年4月30日的合同内容对工程造价进行司法鉴定。根据鉴定机构出具的《工程造价鉴定意见书》及《补充鉴定意见书2》的内容,案涉工程造价分为无争议部分工程造价和有争议部分工程造价(均不含劳保基金)。
(一)关于无争议部分工程造价的认定。
根据《工程造价鉴定意见书》及《补充鉴定意见书2》的内容,鉴定机构认定案涉工程无争议部分工程造价为147968344元(145430098元+2538246元),对此,四建公司提出16项异议(不包括劳保基金问题异议,其关于劳保基金问题提出的异议接后回应):
1.未按一类工程一类企业类别取费的问题。因双方实际履行的施工合同中约定按照二类工程二类企业类别进行取费,故对四建公司的该项异议不予采信。
2.土方工程、基坑支护、降水、室内电梯、建筑智能化工程、室外绿化、检测检验等其他汇丰祥公司指定直接发包工程的总承包服务费未计取的问题。原审法院认为,双方实际履行的施工合同附件四列明了7项甲方指定分包工程和6项独立分包工程,合同对甲方指定分包工程和独立分包工程的约定内容为:“甲方指定分包和独立分包的工程需要乙方配合管理的,甲方应另行支付乙方配合费,按照其工程承包范围内各指定分包工程造价(不含甲供设备、材料费)的1%计取”,“乙方负责发放甲方、监理所发出的与指定分包工程和独立分包工程相关的工程指令,并负责督促指定分包单位和独立分包单位执行”;“乙方负责组织和主持与指定分包单位和独立分包单位有关的协调会议并在会议后3日内向甲方、监理提交会议纪要;乙方建立每周1-3次的指定分包工程和独立分包工程例会,每月一次月计划会议和每季度一次的季计划会议”,故四建公司应当对“需要乙方配合管理的甲方指定分包和独立分包的工程”承担举证责任,提交发放相关工程指令、组织召开相关协调会议等的证据材料,但四建公司未能提交相关证据予以证明,故对其该项异议不予采信。
3.预应力钢绞线、填充体材料单价未按四建公司提交的认证单原件予以计取,1#—3#楼、D1车库单位工程人材机价差分析表中钢筋直螺纹套筒材料单价调减错误。经核对,四建公司提交的预应力钢绞线、填充体材料认价单没有通过汇丰祥公司的审核,而汇丰祥公司提交的认价单签字齐全,虽然个别数据有改动,但该认价单与施工当期市场价基本一致,鉴定机构按照汇丰祥公司提交的认价单原件予以计取并无不当;汇丰祥公司提交的钢筋直螺纹套筒认价单签字齐全,鉴定机构按照该认价单予以计取相关费用并无不妥,四建公司认为该部分费用调减错误不能成立,故对其上述异议不予采信。
4.相关定额套取错误以及计价错误的12项异议,主要是:1#—3#楼、D1车库地面沿墙周边40mm高、10mm厚聚苯泡沫板嵌缝定额套取错误;D1车库底板防水做法中水泥浆两遍的定额套取错误;1#—3#楼卫生间SBC120防水卷材定额子目套取错误;D1车库底板、侧墙、顶板防水卷材定额子目套取错误;钢筋材料单价计取错误;1#—3#楼扣除外墙真实漆垂直运输费错误;1#—3#楼HDPE排水管定额套取错误;部分材料(灯具、开关、泵房设备)主材价格计取错误;1#—3#楼、地库排水管支架未计取费用;PVC线管定额套取错误;备用电机、电源自动装置系统调试、电缆实验没有计取费用;签证、确认单中电线管补槽工作内容没有计取费用。对以上问题,鉴定人员均书面和出庭作出了合理解释,四建公司没有证据证明鉴定机构套用定额以及计价错误,原审法院对四建公司的上述异议不予采信。
汇丰祥公司、宝丰集团、宝丰地产公司提出15项异议,原审法院分述如下:
1.轻质隔离板拆除后可以二次利用,应当按照30%利用率计取费用。因当事人对轻质隔墙板是否二次利用以及二次利用如何计取费用没有做出相关约定和说明,鉴定机构按照签证单单价和工程量计入造价并无不当,故对汇丰祥公司、宝丰集团、宝丰地产公司的该项异议不予采信。
2.车库筏板防水层厚度未达设计要求,相关费用应按现场实际计取。对此,鉴定机构已书面回复,按照地基验槽记录无法确定车库筏板防水层少做了24.2mm,鉴定机构按照竣工图纸计算该部分费用并无不当,故对汇丰祥公司、宝丰集团、宝丰地产公司的该项异议不予采信。
3.PFSC-1#—3#-01号工程量签证单、PFSC-1#—3#-8号工程量确认单无业主指令及业主总代表签字,不应计取费用;006号地下室照明工作量确认单系复印件,也无业主指令及业主总代表签字,不应计取费用。经核对,PFSC-1#—3#-01号工程量签证单上有施工单位、监理单位、甲方项目部、预算部审核签字,PFSC-1#—3#-8号工程量确认单上有施工单位、监理单位、甲方项目部、工程部、监察部、预算部、公司领导审核并签字,鉴定机构予以采用并无不当;006号地下室照明工作量确认单虽系复印件,但根据2008年定额解释,地下室临时照明应根据实际用电数量计算,所发生的临时安装电照工料一并计入总造价,该工作量确认单是否为复印件,不影响鉴定机构按照施工方案计算该项费用,故对汇丰祥公司、宝丰集团、宝丰地产公司的此项异议不予采信。
4.四建公司提供的部分鉴定资料为复印件,鉴定机构不应当计取费用,包括:工程签证单15份、工作联系单19份、工程量确认单9份、价格确认单13份、设计变更审批单2份、图纸会审纪要1份、乙供材料设备价格确认单122页。对此,原审法院认为,上述鉴定资料虽系复印件,但应当予以采用,理由如下:一是该资料中涉及到的甲方工作人员,汇丰祥公司认可均系其公司员工;二是上述资料中有个别资料汇丰祥公司、宝丰集团、宝丰地产公司也作为鉴定资料予以了提交,说明其对该部分鉴定资料是予以认可的;三是上述鉴定资料中的乙供材料设备价格确认单122页,在原审法院组织当事人质证时,汇丰祥公司、宝丰集团、宝丰地产公司明确表示予以认可,并同意作为鉴定资料使用;四是上述复印件上均加盖有监理公司印章;五是鉴定机构出庭人员也表示,如果不采用这些资料,鉴定将无法进行,故对汇丰祥公司、宝丰集团、宝丰地产公司的上述异议不予采信,对汇丰祥公司要求核减该部分鉴定资料所对应的工程造价的抗辩主张不予支持。
5.相关定额套取错误以及计价错误的10项异议,主要是:1#、2#楼天棚装饰及车库筏板套用脚手架费用错误;墙面、地面网格布套用08定额中2-69子目计取费用错误;墙面、顶板成品石膏砂浆套用子目错误;真石漆计取税金错误;柔性防水套管计取费用错误;工程量确认单取费错误;JDG电线管、消防电梯风机出线配管计价错误;风管支架计价错误;部分设备调价错误或未进行调价;003、005、008号工程量确认单计费错误。对以上异议,鉴定人均书面和出庭作出了合理解释,汇丰祥公司、宝丰集团、宝丰地产公司没有证据证明鉴定机构套用定额以及计价错误,本院对汇丰祥公司、宝丰集团、宝丰地产公司的上述异议不予采信,对汇丰祥公司要求核减该部分工程造价的抗辩主张不予支持。
以上,对《工程造价鉴定意见书》及《补充鉴定意见书2》中无争议部分工程造价147968344元(145430098+2538246,不含劳保基金),原审法院予以确认。
(二)关于有争议部分工程造价的认定。鉴定机构按照当事人的争议列出了9项争议点,原审法院分述如下:
1.1#—3#楼施工电梯进出场及安拆费71616元应否予以计取。案涉建设工程施工合同第4.2.2条款约定“塔吊基础依据甲方批准的施工组织设计方案执行(不含劳保基金)按实计取,大型设备进出场费、安拆费及基础拆除费不再计取”,原审法院认为,该条款是当事人对塔吊相关费用该如何计取所进行的约定,根据上下文意,该条款中的“大型设备进出场费、安拆费”应指塔吊的进出场费、安拆费。由于合同对施工电梯进出场及安拆费是否予以计取没有作出约定,按照定额规定,对该部分费用应予以计取,故对四建公司的质证意见予以采信,1#—3#楼施工电梯进出场及安拆费71616元予以计取。
2.1#—3#楼及D1车库脚手架工程造价是按照综合脚手架计算予以计取1103598元还是按照单项脚手架计算予以计取1339503元。案涉建设工程施工合同第4.2.3条款中约定“脚手架及垂直运输费按建筑面积按定额中综合脚手架及垂直运输费计取”,按照上述约定内容,对汇丰祥公司、宝丰集团、宝丰地产公司的质证意见予以采信,对1#—3#楼及D1车库脚手架工程造价按照综合脚手架计算予以计取1103598元。
3.1#—3#楼顶板、D1车库顶板及筏板马凳钢筋工程造价是按照施工方案予以计取1132474元,还是按照图纸会审纪要予以计取2259815元,还是按照施工照片予以计取398358元。因施工照片系汇丰祥公司单方提供,无法证实是案涉工程的施工现场,故不予采信。经核对,施工方案与图纸会审纪要对1#—3#楼顶板、D1车库顶板及筏板马凳钢筋在材料选择和做法上所描述的信息是一致的,但施工方案有图示,相比图纸会审纪要,施工方案记载的施工内容更清楚,更全面,故应当按照施工方案予以计取费用1132474元,四建公司要求按图纸会审纪要计取以及汇丰祥公司、宝丰集团、宝丰地产公司要求按照施工照片予以计取相关费用的质证意见均不予采信。
4.3#楼及D1车库高大模板支撑按施工方案增加造价693813元应否予以计取。案涉建设工程施工合同第8.7条款中虽然约定“甲方对施工组织设计方案的确认是对施工组织设计方案可行性的确认,并不是对所涉及费用的确认,施工组织设计属于乙方自身的施工措施,所增加的人工、材料、机械等措施费用均由乙方自身承担”,但合同第6.1.1(b)条款还约定“所有的施工技术方案及施工组织设计方案,必须经总监代表、甲方工地总代表签署后方为有效,如果没有总监代表、甲方工地总代表的签字,乙方擅自施工,则不予结算费用”,上述条款的约定并不一致。本案中,案涉3#楼及D1车库高大模板支撑方案经过有关专家的论证,并得到监理和甲方工地总代表的认可,在监理和甲方的批准和监督下,由四建公司投入人力、物力、财力进行实施,四建公司为此加大了投入,故应当计取相关费用,汇丰祥公司、宝丰集团、宝丰地产公司认为不应当计取该项费用的质证意见不予采信。故3#楼及D1车库高大模板支撑按施工方案增加的造价693813元应予以计取。四建公司认为鉴定机构按施工方案计算该项目增加的造价693813元错误,证据不足,不予支持。
5.商品混凝土运距超过10km以外的增加费1441289元应否予以计取。根据四建公司提交的2014年7月10日的009号确认单,该确认单虽然系复印件,但复印件上加盖了监理公司印章,应视为监理公司认可商品混凝土运距已经超过10km,且在司法鉴定过程中,经鉴定机构实地勘察,施工现场距离与监理公司确认的009号确认单距离基本一致,故对四建公司的质证意见予以采信,商品混凝土运距超过10km以外的增加费用1441289元应予以计取。
6.3#楼、地下车库土建工程垂直运输费工程造价是按照宾馆造价2672037元予以计取还是按照公寓楼造价1535996元予以计取。四建公司提交的图纸会审纪要原件明确载明3#楼使用功能为宾馆,工程竣工图纸总说明中也显示“三层及三层以上主要功能为宾馆”,且汇丰祥公司提交的2015年6月30日由项目部、技术部、预算部、消防单位、施工单位、监理公司等多家单位参加的3#楼专题会议,形成的会议纪要也明确载明:批发市场二期3#楼功能性定位为毛坯酒店。故对四建公司的质证意见予以采信,3#楼、地下车库土建工程垂直运输费工程造价按照宾馆造价2672037元予以计取。
7.3#楼墙面抹灰、天棚装饰造价是按照竣工图纸予以计取(2237271+613188)元还是按照施工图纸予以计取(1757446+136106)元。因施工图纸是在工程开工前形成的,施工过程中可能存在设计变更、工程增加或减少等情形,如按图施工,没有变动的,可以在原施工图上加盖“竣工图”标志,但案涉施工图纸上并没有加盖“竣工图”标志,而案涉竣工图纸上加盖有“竣工图”标志,且有施工单位和监理单位相关人员签字,竣工图纸可以反映工程的实际,故对四建公司的质证意见予以采信,3#楼墙面抹灰、天棚装饰造价按照竣工图纸予以计取,应为2850459元(2237271元+613188元)。
8.1#楼结算争议表中双方同意扣减的项目造价735312元应否予以扣减。1#楼结算争议表中双方同意扣减的项目造价735312元,系双方在协商解决工程如何结算过程中形成的,因双方并没有按照结算争议表予以履行,现四建公司对此也不予认可,原审法院已经对案涉全部工程造价委托进行了司法鉴定,故对四建公司的质证意见予以采信,对该项目造价不再予以扣减。
9.1#、2#楼楼面加浆、拉毛工程造价按照竣工图380214元应否予以计取。因竣工图纸上有施工单位和监理单位相关人员签字,竣工图纸可以反映工程的实际,故对四建公司的质证意见予以采信,1#、2#楼楼面加浆、拉毛工程造价按照竣工图380214元予以计取。
以上,对《工程造价鉴定意见书》及《补充鉴定意见2》中有争议部分工程造价10345500元(71616+1103598+1132474+693813+1441289+2672037+2850459+380214,不含劳保基金),原审法院予以确认,该部分费用应计入工程总造价。
经计算,本案四建公司完成的案涉工程总造价为158313844元(无争议部分工程造价147968344元+有争议部分工程造价10707412元,不含劳保基金),原审法院予以确认。
(三)关于劳保基金应否计入工程总造价的问题。案涉建设工程施工合同虽属无效,但劳保基金条款是与计算工程价款数额有关的内容,应当予以参照适用。因案涉建设工程施工合同约定“劳保基金不计取由业主代缴”,“劳保基金由甲方代缴政府返还给乙方,甲方按照返还乙方的相应额度从乙方的结算款中扣除,政府返还乙方劳保基金的返还手续由乙方负责出具,如乙方拒绝或在甲方指定的期限内不出具返还手续的,甲方有权从工程款或保修款中扣除”,鉴定机构参照上述合同约定内容未将劳动保险基金计入工程总造价并无不当,汇丰祥公司的该部分抗辩理由成立,故对四建公司的该项异议不予采信,对其要求将劳保基金计入工程总造价的主张不予支持。
(四)关于工程欠款的认定。汇丰祥公司通过各种方式共计支付四建公司工程款126759729.27元,向政府相关部门代缴劳保基金2797060元,垫付电费356504.79元,上述款项应从工程总造价158313844元中予以扣减,扣减后,汇丰祥公司还应支付四建公司工程款28400549.94元。另外,因防水工程尚在质保期内,还应扣减防水工程价款的5%作为质保金,经当事人协商,同意扣减319133.45元作为防水工程的质保金,扣减后,汇丰祥公司还应支付四建公司工程款28081416.49元。关于汇丰祥公司提出的四建公司在施工过程中存在的因安全文明施工、工程质量等情况发生的现场罚款214250元应从工程款中予以扣减的抗辩理由,虽然双方在2016年12月20日(2017年1月24日签字)形成的会议纪要中明确“因安全文明施工、工程质量等情况发生的现场罚款,不能豁免”,但汇丰祥公司提交的36张经济处罚单(其中有13张系复印件)均没有四建公司签字盖章,现四建公司又不予认可,故原审法院对汇丰祥公司的该项抗辩主张不予支持;关于汇丰祥公司提出的四建公司未按合同约定及设计要求进行施工,致使案涉工程出现多处抹灰、石膏、砂浆厚度不足,且案涉工程外墙多处保温材料质量不达标,要求扣减部分工程款的抗辩理由,因案涉工程竣工后已经由建设、监理、施工、设计、勘察五家单位联合验收合格并交付汇丰祥公司使用至今,汇丰祥公司现提出该抗辩主张无事实和法律依据,原审法院对汇丰祥公司的该项抗辩主张不予支持;关于汇丰祥公司提出的其他核减部分工程款的抗辩理由,均不能成立,原审法院未予支持。
(五)关于利息的认定。因案涉建设工程施工合同系无效合同,依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定,利息从应付工程价款之日计付,建设工程已实际交付的,为交付之日。本案中,四建公司已于2016年9月1日前陆续将案涉工程交付汇丰祥公司使用,四建公司主张工程价款利息自2016年9月1日起计算至实际履行之日止的诉讼请求应予支持,其中自2016年9月1日起至2019年8月19日止的利息以28081416.49元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算,自2019年8月20日起至实际履行之日止的利息以28081416.49元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。
三、关于四建公司主张的各项损失赔偿问题。
(一)关于停、窝工损失以及由此产生的贷款利息、同期银行透支利息等损失。案涉建设工程施工合同虽属无效,但合同中关于工期约定的内容是与计算工程价款数额有关的内容,且是双方当事人签订合同时的真实意思表示,应当予以参照适用。案涉建设工程施工合同中关于工期条款的约定,其中第5.6.1条款约定:“因以下原因在施工关键线路(按乙方提交,并经甲方、监理确认的施工网络图中关键线路)造成工期延误,经甲方确认,工期相应顺延;但甲方不再承担包括乙方窝工停工费等在内的任何费用(已经由乙方在增加的措施费中包干考虑):(b)甲方引起的工程延期开工、停建、缓建、暂停施工”,参照上述约定内容,因汇丰祥公司原因造成的工期延误,汇丰祥公司给予顺延工期,但不承担四建公司的停、窝工损失。本案中,关于四建公司主张的1#、2#、3#楼因建设方案调整原因,致使其停工造成的损失问题,四建公司曾于2014年4月8日及2014年5月6日向汇丰祥公司发出2份《工作联系单》,写明案涉工程因汇丰祥公司原因造成停、窝工,汇丰祥公司以及监理工程师在该《工作联系单》以及所附《进场人员窝工费用、机械周转料具租赁费用清单》上签字或盖章,后汇丰祥公司按照四建公司发出的《工程延期报审表》,经过审核,同意延长工期77天。之后,对四建公司的停、窝工损失,尽管双方也予以了协调、磋商,但最终未能达成一致意见,无法认定双方对停、窝工损失问题达成了新的处理意见,故仍应当参照合同约定处理该问题。关于四建公司主张的案涉工程3#楼因功能调整致其停工所造成的损失问题,因其提供的证据不足以证明其主张,且亦应当参照合同约定处理该问题。故对四建公司要求汇丰祥公司承担停、窝工损失以及由此产生的贷款利息、同期银行透支利息的诉讼请求不予支持。
(二)关于承兑汇票贴现损失。虽然案涉建设工程施工合同第4.3.2关于“工程进度款支付时间和比例”条款中约定:“……若甲方支付的工程款承兑汇票超过支付总额的50%以上,甲方予以补贴承兑汇票的贴现费用”,但之后就此问题,当事人在2016年12月20日(2017年1月24日签字)形成的会议纪要中明确载明:“……就四建公司提出承兑汇票贴息费用,对2015年7月1日之前的承兑汇票贴息依据四建公司所提供的有效依据予以计取,2015年7月1日(含)之后承兑汇票贴息费用不予计取”,会议纪要有双方当事人的签字,现双方当事人对该会议纪要的真实性均予以认可,应视为当事人对承兑汇票贴现损失的问题达成了新的一致意见,故应当按照会议纪要载明的内容予以计算承兑汇票贴现损失。2015年7月1日之前汇丰祥公司以承兑汇票方式支付给四建公司的工程款,四建公司主张其通过银行贴现的承兑汇票金额为3550万元,贴现损失为1163852.97元,后又主张该部分承兑汇票金额为3510万元,贴现费用为1163227.32元,四建公司主张其通过第三方企业贴现的承兑汇票金额为3960万元,贴现损失为1308473.03元,四建公司主张的上述两部分贴现损失数额已经超出了其在诉讼请求中提出的数额,原审法院仅在其诉讼请求提出的数额内予以认定。关于四建公司主张的通过银行贴现的损失部分,四建公司在庭审前提交了部分银行承兑汇票、银行贴现凭证(收账通知)、银行转账(客户回单),庭审结束后,四建公司又提交部分银行承兑汇票、银行贴现凭证(收账通知)、银行转账(客户回单),对四建公司逾期提交证据的行为,原审法院依法对其进行了训诫,四建公司也当庭向汇丰祥公司表达了歉意,汇丰祥公司、宝丰集团、宝丰地产公司对四建公司逾期提交的证据进行了质证,后四建公司与汇丰祥公司在汇丰祥公司办公地点进行了对账,汇丰祥公司对四建公司主张的通过银行贴现的承兑汇票金额3510万元予以认可,但对贴现损失1163227.32元不予认可。原审法院认为,四建公司提交的上述证据可以证明其该项主张,故对其主张的通过银行贴现的损失1163227.32元,予以支持。关于四建公司主张的通过第三方企业贴现的损失部分,因四建公司只提交银行承兑汇票和第三方企业出具的收据,对其贴现过程未能形成完整的证据链条予以证明,故对其该部分请求不予支持。汇丰祥公司的部分抗辩理由成立。
(三)关于预期利润损失。案涉建设工程施工合同第7.4条“甲方增加或减少工程范围的权利”中约定:“甲方有权增加或减少本地块工程总包范围内的相关工程项目,相关工程指令乙方必须执行”,故汇丰祥公司有减少工程范围的权利,四建公司主张汇丰祥公司擅自变更合同施工范围,致使双方合同金额从2.3亿元降低至1.6亿元左右,造成其预期收益损失约2601300元,无事实和法律依据,故不予支持。
(四)关于赶工费损失。对此,四建公司仅提交《批发市场二期1#—3#楼停工、抢工、窝工解决意见》及《报告》各1份,因该证据系四建公司单方制作,并未得到汇丰祥公司的认可,除此,四建公司再无其他有效证据予以证明,故对四建公司的该项诉讼请求不予支持。
四、关于四建公司主张的逾期工程进度款违约金问题。
首先,案涉建设工程施工合同系无效合同,当事人之间关于工程进度款付款时间节点的约定条款,不属于可以参照适用的合同约定;其次,当事人之间于2016年12月20日(2017年1月24日签字)形成的会议纪要明确载明:“因四建公司承建工程项目较多,工程建设过程的现场问题错综复杂,工程进度延期严重,现双方本着友好合作的态度,对施工过程中的进度罚款给予豁免,对进度迟延付款利息不予计取”,该会议纪要双方当事人均予以认可,应视为双方达成了新的一致,对迟延付款利息不予计取。现四建公司主张逾期工程进度款违约金,无事实和法律依据,原审法院不予支持。
五、关于宝丰集团、宝丰地产公司应否承担连带责任的问题。
当事人承担连带责任应当有约定或者法律规定。本案中,签订案涉建设工程施工合同的主体是汇丰祥公司与四建公司,宝丰集团、宝丰地产公司并非合同相对方。案涉施工合同履行期间,四建公司同时在履行涉及宝丰集团、宝丰地产公司、汇丰祥公司的多个建设工程施工合同,宝丰集团、宝丰地产公司的有关人员虽然参与了案涉工程的施工管理,但这都是在履行汇丰祥公司与四建公司之间的施工合同,就本案汇丰祥公司应承担的法律责任,宝丰集团、宝丰地产公司没有做出明确的意思表示要予以承担,四建公司要求宝丰集团、宝丰地产公司连带承担汇丰祥公司的欠款本金及利息,没有事实依据和法律依据,原审法院未予支持。
六、关于四建公司对案涉工程欠款是否享有优先受偿权的问题。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条规定:“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月,自发包人应当给付建设工程价款之日起算”,根据本案的实际情况,发包人应当给付建设工程价款之日应认定为建设工程实际交付之日,而本案中,四建公司已于2016年9月1日前陆续将案涉工程交付汇丰祥公司使用,四建公司现主张对案涉工程欠款享有优先受偿权,已经超出了上述司法解释规定的六个月的期限,故对其该项诉讼请求不予支持。
综上,原审法院依照《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项、第四十三条、第五十五条,《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、第十七条、第十八条第一项,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十一条第一款,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定,判决:一、汇丰祥公司于判决生效后十日内向四建公司支付工程款28081416.49元,并承担自2016年9月1日起至款付清止的利息,其中自2016年9月1日起至2019年8月19日止的利息以28081416.49元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算,自2019年8月20日起至判决实际履行之日止的利息以28081416.49元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算;二、汇丰祥公司于判决生效后十日内向四建公司支付承兑汇票贴现损失1163227.32元;三、驳回四建公司的其他诉讼请求。案件受理费378380元,由四建公司负担204678元,由汇丰祥公司负担173702元;鉴定费80万元,由四建公司负担483372元,由汇丰祥公司负担316628元。
本院二审期间,四建公司围绕其上诉请求向本院提交下列证据:第一组为《中国穆斯林国际商贸城副食品百货批发市场二期工程施工合同》《汇丰祥商业控股有限公司竣工结算》,拟证明该工程的发包人为汇丰祥公司,承包人为四建公司,该合同项下工程系四建公司向宝丰集团申请竣工结算,决算的主体为宝丰地产公司,竣工结算的主体为宝丰集团,其中部分审核人员属于宝丰地产公司和宝丰集团。第二组为《中国穆斯林国际商贸城汇丰苑1#2#3#住宅楼工程施工合同》《汇丰苑二期1#—3#住宅楼补充协议》《宁夏宝丰地产开发有限公司竣工结算》,拟证明该项目工程的发包人为汇丰祥公司,承包人为四建公司,该合同项下工程系四建公司向宝丰集团申请竣工结算,决算的主体为宝丰地产公司,竣工结算的主体为宝丰集团,部分审核人员属于宝丰地产公司,且汇丰祥公司未参与竣工结算。第三组为《中国国际小商品西北交易中心酒店及集团办公楼工程施工合同》《中国国际小商品西北交易中心酒店及集团办公楼工程施工合同补充协议》《汇丰祥商业控股有限公司竣工结算》,拟证明该项目工程的发包人为汇丰祥公司,承包人为四建公司,补充协议签订主体为宝丰集团与四建公司,部分结算审计人员属于宝丰集团和宝丰地产公司。第四组为《中国银行汇兑来账通知单》,拟证明汇丰祥公司、宝丰地产公司、宝丰集团均向四建公司支付过上述工程项目的工程款。第五组为《电子银行承兑汇票》(出票时间2020.6.17),拟证明宝丰集团、宝丰地产公司以银行承兑汇票方式连续背书,向四建公司支付工程款。第六组为《电子银行承兑汇票》(出票时间2020.8.5),拟证明宝丰集团、宝丰地产公司以银行承兑汇票方式连续背书,向四建公司支付工程款。第七组为《电子银行承兑汇票》(出票时间2019.8.30),拟证明宝丰集团以银行承兑汇票方式,向四建公司支付工程款。第八组证据为2016年1月13日《会议纪要》,拟证明宝丰集团、四建公司等共同参与会议,商讨解决项目工程拖欠农民工工资的问题。第九组证据为2016年8月29日《情况说明》,拟证明汇丰祥公司向四建公司发出《情况说明》,但落款处签字人员系宝丰集团董事长卢军。第十组为《工程造价审计结果反馈单》,拟证明该部分工程造价审核人员属于宝丰集团。第十一组证据为2017年11月1日《关于工程结算事宜的催告函》(宁宝商函[2017]30号),拟证明函件中明确载明案涉1#—3#公寓楼工程均已竣工,且结算已移交宝丰集团审计部审核。第十二组证据为2016年10月28日《四建公司批发市场二期1#公寓楼结算争议项》谈判会议纪要,拟证明署名人均为宝丰集团工作人员。综合以上证据,充分证明了汇丰祥公司、宝丰集团、宝丰地产公司之间财务、人员、业务方面存在混同,宝丰集团及宝丰地产公司应当承担连带赔偿责任。
本院组织当事人进行了证据交换和质证。汇丰祥公司、宝丰集团、宝丰地产公司质证认为:1.对第一组证据中的1.1《中国穆斯林国际商贸城副食百货批发市场二期工程施工合同》,以及1.2《汇丰祥商业控股有限公司竣工结算》中有原件供核实的部分(第5页、第7页、第11页为复印件,不认可)的真实性、合法性没有异议,但该组证据与本案无关,系其他工程的相关资料,且对于四建公司证明目的亦不予认可,关于人员混同的说法系四建公司单方陈述,不能成立。2.对第二组证据中的2.1《中国穆斯林国际商贸城汇丰苑1#2#3#住宅楼工程施工合同》、2.2《汇丰苑二期1#-3#住宅楼补充协议》,以及2.3《宁夏宝丰地产开发有限公司竣工结算》中有原件供核实的部分(第20页为复印件,不认可)的真实性、合法性没有异议,但该组证据与本案无关,系其他工程的相关资料,且对于四建公司证明目的亦不予认可,关于人员混同的说法系四建公司单方所陈述的,不能成立。由于汇丰祥公司作为商业公司没有工程管理的能力,为了节约资源实现更好地工程管理,案涉工程施工管理是委托宝丰地产负责施工期间现场管理,是完全符合逻辑的。3.对第三组证据中的3.1《中国国际小商品西北交易中心酒店及集团办公楼工程施工合同》、3.2《中国国际小商品西北交易中心酒店及集团办公楼施工合同补充协议》,以及3.3《汇丰祥商业控股有限公司竣工结算》中有原件供核实的部分(第38页为复印件,不认可)的真实性、合法性没有异议,但该组证据与本案无关。证据3.1的合同虽然系汇丰祥公司与四建公司签订,但该工程包含了酒店和集团办公楼两个单体项目,由于集团办公楼后期系交由宝丰集团使用,因此宝丰集团与四建公司针对办公楼的内部消防、外网等工程的发包签订协议,完全符合逻辑,并不存在四建公司所称的混同,因此对于四建公司证明目的亦不予认可,关于工作人员混同的说法也系四建公司单方陈述,不能成立。4.对第四组证据《中国银行汇兑来账通知单》的真实性、合法性认可,但与本案无关。以上付款凭证不能证明相关付款系前述工程的付款,无法形成一一对应的付款关系,且以上付款更不是本案工程付款,与本案没有任何关系,也达不到四建公司的证明目的。5.对第五、六、七组证据承兑汇票的真实性、合法性认可,但与本案无关。以上付款不能与某一特定工程项目形成对应关系,不能证实是宝丰集团、宝丰地产与汇丰祥公司之间存在代付款关系,即便存在代为支付,也是法律允许的民事法律行为,并不当然构成公司财务混同的认定标准。6.对第八、九组证据的真实性无法核实,该证据并无宝丰集团或相关单位加盖公章,且与本案没有直接关联,四建公司的证明目的也不能成立。7.对第十组证据《工程造价审计结果反馈单》的真实性认可,但该证据并非案涉项目的结算,二期锅炉房也是前述合同涉及工程,与本案并无关联。8.对第十一、十二组证据不予质证,该证据并非二审新证据,在一审中已经进行了出示和质证。
针对四建公司于二审中提交的上述证据,本院认定如下:第一组至第三组证据,并非本案涉及工程项目,与本案不具有关联性,故不予采信。第四组证据,仅能证明汇丰祥公司、宝丰地产公司与宝丰集团曾向四建公司支付工程款,无法证明汇丰祥公司、宝丰地产公司与宝丰集团存在人格混同。第五组至第七组证据,形成于2019年8月之后,不能证明与本案具有关联性,故不予采信。第八组证据和第九组证据,无汇丰祥公司印章,汇丰祥公司对该两组证据亦不予认可,无法核实该两组证据真实性,故不予采信。第十组证据,并非本案涉及工程项目,与本案不具有关联性,故不予采信。第十一组与第十二组证据,已于原审时提交并质证。
对一审查明的事实,本院予以确认。
本院认为,本案二审争议焦点为:一、原审判决认定案涉工程价款是否妥当。二、原审判决认定逾期利息金额及起算时间是否妥当。三、汇丰祥公司应否向四建公司支付劳保基金。四、四建公司主张的各项损失应否予以支持。具体包括:1.停、窝工损失以及由此产生的贷款利息、同期银行透支利息等损失;2.承兑汇票贴现损失;3.预期利益损失;4.赶工费损失。五、宝丰集团、宝丰地产公司应否对上述四建公司所主张的款项承担连带责任。六、四建公司对案涉工程欠款是否享有优先受偿权。七、原审法院关于举证责任分配是否存在错误。
关于第一个焦点问题。
1.关于取费标准的问题。四建公司上诉称,案涉工程应按照一级企业一类工程进行取费。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十一条第一款规定“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效,但建设工程质量合格,一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的,人民法院应予支持。”本案中,案涉两份建设工程施工合同以及《备忘录》,因违反法律的强制性规定,应认定无效,当事人均同意按照或参照2013年4月30日所签合同结算工程款,该合同约定按照二类工程二类企业类别进行取费,故四建公司该项主张依据不足,不能成立。
2.脚手架费用的计算问题。四建公司上诉称,在施工过程中,因工程层高发生过变更,对脚手架应采用单项脚手架的计费标准计取。本院认为,案涉建设工程施工合同第4.2.3条约定“脚手架及垂直运输费按建筑面积按定额中综合脚手架及垂直运输费计取”,原审法院依据该条约定,对脚手架费用标准按照综合脚手架计取并无不当,四建公司该项主张不能成立。
3.四建公司是否存在未按图纸施工的情况。汇丰祥公司上诉称,其提供的检测报告可以证明四建公司存在多处未按图纸施工,工程质量未达标的情况。本院认为,汇丰祥公司所提交检测报告系其单方形成,且案涉工程已于2016年竣工验收合格并交付使用,汇丰祥公司所提供证据不足以证明四建公司存在未按图纸施工且工程质量未达标的情况,汇丰祥公司该项主张依据不足,不能成立。
4.鉴定机构采用复印件作为鉴定资料,是否系无效鉴定材料,对应的工程造价应否予以核减。汇丰祥公司上诉称,大量工程签证单、工作联系单、工程量确认单等关键资料均为复印件,属于无效鉴定资料,其对应的工程造价应当予以核减。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十一条规定“民事诉讼法第七十条规定的提交书证原件确有困难,包括下列情形:(一)书证原件遗失、灭失或者毁损的;(二)原件在对方当事人控制之下,经合法通知提交而拒不提交的;(三)原件在他人控制之下,而其有权不提交的;(四)原件因篇幅或者体积过大而不便提交的;(五)承担举证证明责任的当事人通过申请人民法院调查收集或者其他方式无法获得书证原件的。前款规定情形,人民法院应当结合其他证据和案件具体情况,审查判断书证复制品等能否作为认定案件事实的根据。”据此,当事人提交复印件作为证据使用,并非当然属于无效证据,是否能够作为定案依据,应当结合其他证据和案件具体情况加以判断。本案中,四建公司所提交工程签证单、工作联系单、工程量确认单等资料均加盖有监理公司印章,汇丰祥公司亦未提供相反证据证明该部分工程未实际施工,原审法院综合全案证据采信上述复印件并无不当,汇丰祥公司主张该部分证据属于无效材料,应当核减对应工程价款的主张不能成立。
5.1#—3#楼施工电梯进出场及安拆费应否计取。汇丰祥公司上诉称,案涉建设工程施工合同4.2.2条约定“塔吊基础依据甲方批准的施工组织设计方案执行(不含劳保基金)按实计取,大型设备进出场费、安拆费及基础拆除费不再计取”,故施工电梯进出场及按拆费不应计取。本院认为,该条款未明确大型设备是否包含施工电梯,原审法院认定该条款中大型设备系指塔吊而不包含施工电梯,并认定应当计取1#—3#楼施工电梯进出场及安拆费并无不当,汇丰祥公司该项主张不能成立。
6.1#—3#楼顶板、D1车库顶板及筏板马凳钢筋的计算问题。根据在案证据显示,施工方案与图纸会审纪要对1#—3#楼顶板、D1车库顶板及筏板马凳钢筋在材料选择和做法上所描述的信息是一致的,但相较图纸会审纪要,施工方案有图示且记载的施工内容更清楚、全面,四建公司以及汇丰祥公司提交证据均不足以证明上述工程的实际施工量及相应价款,故原审法院选择施工方案予以计取上述费用并无不当,双方主张上述工程量计算有误均不能成立,本院均不予支持。
7.3#楼及D1地库高大模板支撑增加造价应否计取。汇丰祥公司上诉称,案涉建设工程施工合同第8.7条约定“甲方对施工组织设计方案的确认是对施工组织设计方案可行性的确认,并不是对所涉及费用的确认,施工组织设计属于乙方自身的施工措施,所增加的人工、材料、机械等措施费用均由乙方自身承担”,故3#楼及D1地库高大模板支撑增加的费用不应计取。本院认为,案涉建设工程施工合同第6.1.1(b)条约定“所有的施工技术方案及施工组织设计方案,必须经总监代表、甲方工地总代表签署后方为有效,如果没有总监代表、甲方工地总代表的签字,乙方擅自施工,则不予结算费用”。案涉3#楼及D1车库高大模板支撑方案经过专家论证,已得到监理方和汇丰祥公司工地总代表的认可,原审法院据此认定3#楼及D1地库高大模板支撑增加费用应当予以结算,并无不当,汇丰祥公司该项主张依据不足,不能成立。
8.商品混凝土运距超过10km以外的增加费应否计取。根据四建公司提交的2014年7月10日的009号确认单载明,商品混凝土运距已经超过10km,该确认单经监理公司加盖印章予以确认,且在原审法院鉴定过程中,经鉴定机构实地勘察,商品混凝土运距与009号确认单所载距离基本一致,故汇丰祥公司关于不应计取该项费用的主张不能成立。
9.3#楼地下车库土建工程垂直运输费计取标准问题。汇丰祥公司上诉称,3#楼地下车库土建工程垂直运输费应按照“公寓楼”造价计取,原审法院按照“宾馆”的标准予以计取,认定事实错误。根据在案证据显示,案涉工程图纸会审纪要载明3#楼使用功能为宾馆,且汇丰祥公司提交的2015年6月30日由项目部、技术部、预算部、消防单位、施工单位、监理公司等多家单位参加的3#楼专题会议,形成的会议纪要也载明:批发市场二期3#楼功能性定位为毛坯酒店,原审法院据此认定3#楼、地下车库土建工程垂直运输费工程造价按照宾馆的标准予以计取,并无不当,汇丰祥公司该项主张依据不足,不能成立。
10.3#楼墙面抹灰、天棚装饰造价计算标准问题。汇丰祥公司上诉称,3#楼墙面抹灰、天棚装饰造价应按照施工图计取费用。本院认为,案涉竣工图纸经监理单位和施工单位相关人员签字确认,竣工图纸可以反映该部分工程的实际工程量,原审法院依据竣工图纸计取该部分工程价款并无不当,汇丰祥公司该项主张依据不足,不能成立。
11.1#楼结算争议表中是否存在双方同意扣减部分,应否予以扣减。汇丰祥公司上诉称,合同履行过程中,双方已对1#楼部分结算争议问题达成一致意见并签字认可,应当扣减735312元。本院认为,案涉工程交付使用后,双方虽对案涉1#楼存在争议部分进行协商确认,但双方始终未依照约定完成结算工作,后四建公司诉至原审法院形成本案,据此,原审法院以双方未按照该结算争议表实际履行为由,认定不应扣减相应金额并无不当,汇丰祥公司该项主张不能成立。
12.1#、2#楼墙面加浆、拉毛费用应否予以计取。汇丰祥公司上诉称,四建公司并未实际实施1#、2#楼墙面加浆、拉毛工程,原审法院依据四建公司单方出具的竣工图认定该项造价,属于认定事实不清。本院认为,案涉竣工图纸经监理单位签字确认,可以反映实际的工程量,原审法院据此认定1#、2#楼楼面加浆、拉毛工程应当计取并无不当,汇丰祥公司该项主张依据不足,不能成立。
关于第二个焦点问题。四建公司上诉称,汇丰祥公司未依约支付进度款,应当承担相应利息。本院认为,各方于2016年12月20日(2017年1月24日签字)形成的会议纪要载明:“因四建公司承建工程项目较多,工程建设过程的现场问题错综复杂,工程进度延期严重,现双方本着友好合作的态度,对施工过程中的进度罚款给予豁免,对进度迟延付款利息不予计取”,故双方对迟延付款利息已达成合意,四建公司主张汇丰祥公司应当承担逾期工程进度款利息,依据不足,不能成立。此外,汇丰祥公司上诉称,案涉工程款于鉴定意见最终出具日方才确定,根据合同约定,利息应从鉴定意见出具后期满15日时起算。本院认为,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的,为交付之日;(二)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。”本案中,四建公司已于2016年9月1日前将案涉工程交付汇丰祥公司使用,四建公司主张工程价款利息自2016年9月1日起计算至实际履行之日止的诉讼请求符合前述规定,原审法院据此判决汇丰祥公司从该时间点承担逾期工程款利息并无不当,汇丰祥公司该项主张依据不足,不能成立。
关于第三个焦点问题。案涉建设工程施工合同4.2.2计费原则取费标准第四项约定“劳保基金不计取由业主代缴”,4.3.5约定“劳保基金由甲方代缴政府返还给乙方,甲方按照返还乙方的相应额度从乙方的结算款中扣除,政府返还乙方劳保基金的返还手续由乙方负责出具,如乙方拒绝或在甲方指定的期限内不出具返还手续的,甲方有权从工程款或保修款中扣除”,据此,鉴定机构参照上述合同约定未将劳保基金计入工程总造价并无不当,四建公司主张汇丰祥公司应向其支付劳保基金依据不足,不能成立。
关于第四个焦点问题。1.停、窝工损失以及由此产生的贷款利息、同期银行透支利息等损失。案涉建设工程施工合同第5.6.1条款约定:“因以下原因在施工关键线路(按乙方提交,并经甲方、监理确认的施工网络图中关键线路)造成工期延误,经甲方确认,工期相应顺延;但甲方不再承担包括乙方窝工停工费等在内的任何费用(已经由乙方在增加的措施费中包干考虑):(b)甲方引起的工程延期开工、停建、缓建、暂停施工”。本案中,四建公司于2014年4月8日及2014年5月6日向汇丰祥公司发出2份《工作联系单》,载明案涉工程因汇丰祥公司原因造成停、窝工,汇丰祥公司以及监理工程师在该《工作联系单》以及所附《进场人员窝工费用、机械周转料具租赁费用清单》上签字或盖章,后汇丰祥公司对四建公司报送的《工程延期报审表》经过审核,同意延长工期77天,双方未对停、窝工损失问题达成新的处理意见,依照前述约定,因汇丰祥公司原因造成的工期延误,汇丰祥公司给予顺延工期,但不再承担四建公司的停、窝工损失,故四建公司主张汇丰祥公司承担停、窝工损失以及由此产生的贷款利息、同期银行透支利息的上诉请求不能成立。
2.关于承兑汇票贴现损失。四建公司上诉称,其已提交证据证明向第三方支付贴现费用的事实,汇丰祥公司应当予以承担。本院认为,本案中,四建公司提交银行承兑汇票和第三方企业出具的收据用以证明其支付了贴现费用,但未提交转账凭证及其他付款证明,四建公司提交的证据不足以证明其实际支付了贴现费用,原审法院未支持该部分诉请并无不当,四建公司该项主张不能成立。
3.关于预期利润损失。四建公司上诉称,汇丰祥公司单方变更减少了工程施工范围,应当承担四建公司预期利润损失。本院认为,案涉建设工程施工合同第7.4条约定“甲方有权增加或减少本地块工程总包范围内的相关工程项目,相关工程指令乙方必须执行”,据此,汇丰祥公司有权减少工程项目,四建公司该项主张依据不足,不能成立。
4.关于赶工费损失。四建公司上诉称,其为配合汇丰祥公司抢工期增加赶工费用应当由汇丰祥公司承担,并提交《批发市场二期1#—3#楼停工、抢工、窝工解决意见》及《报告》用以证明该项主张。本院认为,该两份证据系四建公司单方制作,四建公司未提交其他证据用以证明赶工费的实际支出,该费用亦未得到汇丰祥公司认可,上述证据不足以证明赶工费用实际发生,故四建公司的该项主张依据不足,不能成立。
关于第五个焦点问题。四建公司上诉称,汇丰祥公司和宝丰地产公司、宝丰集团存在人格混同,宝丰地产公司和宝丰集团应当承担连带赔偿责任。《中华人民共和国公司法》第二十条规定“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程,依法行使股东权利,不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益;不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的,应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任。”本案中,宝丰地产公司、宝丰集团的有关人员虽然部分参与了案涉工程的施工管理,但该管理行为不足以证明宝丰集团与汇丰祥公司存在人格混同,且四建公司亦未举证证明其权利受到严重损害,不符合前述规定中股东承担连带责任的构成要件,四建公司主张宝丰集团承担连带责任依据不足,不能成立。此外,四建公司还主张,宝丰集团与宝丰地产公司在本案中构成债务加入,应当对汇丰祥公司欠付款项承担连带责任。本院认为,案涉多份会议纪要虽有宝丰集团及宝丰地产公司工作人员签字确认,但均系施工过程中对工程项目的管理行为,宝丰集团及宝丰地产公司并无债务加入的明确意思表示,故四建公司该项主张不能成立。
关于第六个焦点问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条规定“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月,自发包人应当给付建设工程价款之日起算”,如前所述,本案中给付建设工程价款之日应认定为建设工程实际交付之日,四建公司已于2016年9月1日前陆续将案涉工程交付汇丰祥公司使用,原审法院于2018年11月12日立案受理本案,故四建公司主张对案涉工程欠款享有优先受偿权已超出了六个月的期限,四建公司该项主张不能成立。
关于第七个焦点问题。四建公司上诉称,原审法院将工程总承包服务费项目举证责任分配给四建公司,属于举证责任分配错误。本案中,案涉建设工程施工合同附件四列明了7项甲方指定分包工程和6项独立分包工程,并约定“甲方指定分包和独立分包的工程需要乙方配合管理的,甲方应另行支付乙方配合费,按照其工程承包范围内各指定分包工程造价(不含甲供设备、材料费)的1%计取”,17.4条约定“乙方负责发放甲方、监理所发出的与指定分包工程和独立分包工程相关的工程指令,并负责督促指定分包单位和独立分包单位执行”,17.5条约定“乙方负责组织和主持与指定分包单位和独立分包单位有关的协调会议并在会议后3日内向甲方、监理提交会议纪要;乙方建立每周1-3次的指定分包工程和独立分包工程例会,每月一次月计划会议和每季度一次的季计划会议”,据此,四建公司主张汇丰祥公司承担服务费的,应当依照前述约定,证明其收到了汇丰祥公司、监理方所发出的工程指令,并实际配合汇丰祥公司对指定分包和独立分包的工程进行了管理,原审法院要求四建公司承担相应举证责任并无不当,四建公司主张原审法院错误地分配举证责任,依据不足,不能成立。
综上,四建公司、汇丰祥公司的上诉请求均不能成立,应予驳回。原审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下:
驳回上诉,维持原判。
二审案件受理费,由四川省第四建筑有限公司负担207742.49元,由汇丰祥商业控股有限公司负担188023.21元。
本判决为终审判决。
审   判   长   曾宏伟
审   判   员   何 波
审   判   员   刘小飞
二〇二〇年十二月十五日
法 官 助 理      罗   浩
书   记   员      张   洋


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